الفروع لابن مفلح

وإن تعدى فيها بانتفاعه أو أخذها لا لإصلاحها كنفقة أو شهوة رؤيتها ثم ردها وفيهما وجه أو كسر ختمها أو حله وفي الثلاثة رواية أو جحدها ثم أقر ، أو منعها بعد طلب طالبها شرعا والتمكن ولو كان مستأجرا لها ، وفي [ ص: 483 ] أجرة ما مضى خلاف في الانتصار ، ضمن وكذا إن خلطها بغير متميز وإن تميز فلا ، على الأصح ، وظاهر نقل البغوي : وإن لم يتميز ، ولم يتأوله في النوادر ، وذكره الحلواني ، ظاهر كلام الخرقي ، وجزم به في المنثور عن أحمد ، قال : لأنه خلطه بماله ، وجزم [ به ] في المبهج في الوكيل ، كوديعته ، في أحد الوجهين ( م 6 ) وإن لم يدر أيهما ضاع ضمن ، نقله البغوي ، [ ص: 484 ] وذكره جماعة .

التالي السابق

عرض الحاشية

[ ص: 483 ] مَسْأَلَةٌ 6 ) قَوْلُهُ : وَكَذَا إنْ خَلَطَهَا بِغَيْرِ مُتَمَيِّزٍ يَعْنِي أَنَّهُ يَضْمَنُ بِتَعَدِّيهِ بِخَلْطِهَا بِغَيْرِ مُتَمَيِّزٍ وَإِنْ تَمَيَّزَ فَلَا ، عَلَى الْأَصَحِّ ، وَظَاهِرُ نَقْلِ الْبَغَوِيّ : وَإِنْ لَمْ يَتَمَيَّزْ ، وَلَمْ يَتَأَوَّلْهُ فِي النَّوَادِرِ ، وَذَكَرَهُ الْحَلْوَانِيُّ ظَاهِرُ كَلَامِ الْخِرَقِيِّ ، وَجَزَمَ بِهِ فِي الْمَنْثُورِ عَنْ أَحْمَدَ ، . وَجَزَمَ بِهِ فِي الْمُبْهِجِ فِي الْوَكِيل ، كَوَدِيعَتِهِ فِي أَحَدِ الْوَجْهَيْنِ [ انْتَهَى ] .

إذَا خَلَطَ وَدِيعَةَ شَخْصٍ بِوَدِيعَتِهِ الْأُخْرَى خَلْطًا لَا يَتَمَيَّزُ هَلْ يَضْمَنُ أَمْ لَا ؟ أَطْلَقَ الْوَجْهَيْنِ ، قَالَ فِي الرِّعَايَةِ : وَإِنْ خَلَطَ إحْدَى وَدِيعَتَيْ زَيْدٍ بِالْأُخْرَى بِلَا إذْنِهِ وَتَعَذَّرَ التَّمْيِيزُ احْتَمَلَ وَجْهَيْنِ ، انْتَهَى .

وَقَالَ بَعْدَ ذَلِكَ قُلْت : وَإِنْ أُودَعَهُ كِيسَيْنِ فَخَلَطَهُمَا بِلَا إذْنٍ ضَمِنَ ، انْتَهَى . وَظَاهِرُ كَلَامِهِ فِي الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ أَنْ يَضْمَنَهُمَا ، فَإِنَّهُمَا قَالَا : إذَا خَلَطَ الْوَدِيعَةَ بِمَا لَا يَتَمَيَّزُ مِنْ مَالِهِ أَوْ مَالِ غَيْرِهِ ضَمِنَهَا ، وَقَالَا لَمَّا نَصَرَا هَذَا الْقَوْلَ : وَلَنَا أَنَّهُ خَلَطَهَا بِمَالِهِ خَلْطًا لَا يَتَمَيَّزُ ، فَوَجَبَ ضَمَانُهَا ، انْتَهَى .

( قُلْت ) وَهُوَ ظَاهِرُ كَلَامِ أَكْثَرِ الْأَصْحَابِ حَيْثُ قَالُوا : إذَا خَلَطَهَا بِمَالِهِ عَلَى وَجْهٍ لَا يَتَمَيَّزُ ضَمِنَهَا .

( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) لَا يَضْمَنُهَا ، وَقَدْ ذَكَرَ الْأَصْحَابُ فِي تَعْلِيلِ مَا إذَا خَلَطَهَا بِمَالِهِ عَلَى وَجْهٍ لَا يَتَمَيَّزُ : وَلِأَنَّهُ إذَا خَلَطَهَا بِمَا لَا يَتَمَيَّزُ فَقَدْ فَوَّتَ عَلَى نَفْسِهِ إمْكَانَ رَدِّهَا ، فَلَزِمَ ضَمَانُهَا كَمَا لَوْ أَلْقَاهَا فِي لُجَّةِ بَحْرٍ فَظَاهِرُ هَذَا التَّعْلِيلِ أَنَّهُ لَا يَضْمَنُ ، لِأَنَّهُ إذًا لَمْ يُفَوِّتْ عَلَى نَفْسِهِ إمْكَانَ رَدِّهَا وَاَللَّهُ أَعْلَمُ .

[ ص: 483 ] مسألة 6 ) قوله : وكذا إن خلطها بغير متميز يعني أنه يضمن بتعديه بخلطها بغير متميز وإن تميز فلا ، على الأصح ، وظاهر نقل البغوي : وإن لم يتميز ، ولم يتأوله في النوادر ، وذكره الحلواني ظاهر كلام الخرقي ، وجزم به في المنثور عن أحمد ، . وجزم به في المبهج في الوكيل ، كوديعته في أحد الوجهين [ انتهى ] .

إذا خلط وديعة شخص بوديعته الأخرى خلطا لا يتميز هل يضمن أم لا ؟ أطلق الوجهين ، قال في الرعاية : وإن خلط إحدى وديعتي زيد بالأخرى بلا إذنه وتعذر التمييز احتمل وجهين ، انتهى .

وقال بعد ذلك قلت : وإن أودعه كيسين فخلطهما بلا إذن ضمن ، انتهى . وظاهر كلامه في المغني والشرح أن يضمنهما ، فإنهما قالا : إذا خلط الوديعة بما لا يتميز من ماله أو مال غيره ضمنها ، وقالا لما نصرا هذا القول : ولنا أنه خلطها بماله خلطا لا يتميز ، فوجب ضمانها ، انتهى .

( قلت ) وهو ظاهر كلام أكثر الأصحاب حيث قالوا : إذا خلطها بماله على وجه لا يتميز ضمنها .

( والوجه الثاني ) لا يضمنها ، وقد ذكر الأصحاب في تعليل ما إذا خلطها بماله على وجه لا يتميز : ولأنه إذا خلطها بما لا يتميز فقد فوت على نفسه إمكان ردها ، فلزم ضمانها كما لو ألقاها في لجة بحر فظاهر هذا التعليل أنه لا يضمن ، لأنه إذا لم يفوت على نفسه إمكان ردها والله أعلم .