( ولو ) nindex.php?page=treesubj&link=11316_11317 ( نكح وشرط ) في العقد ( فيها إسلام ) أو فيه إذا أراد تزوج كتابية ( أو في أحدهما نسب أو حرية أو غيرهما ) من الصفات الكاملة كبكارة أو الناقصة كثيوبة أو التي لا ولا ككون أحدهما أبيض مثلا ( فأخلف ) المشروط  وقد أذن السيد فيما إذا بان قنا والزوجة حرة والزوج تحل له الأمة إذا بانت قنة والكافرة كتابية يحل نكاحها

( فالأظهر صحة النكاح ) لأن الخلف في الشرط لا يوجب فساد البيع مع تأثيره بالشروط الفاسدة فالنكاح أولى .

والثاني يبطل لأن النكاح يعتمد الصفات فتبدلها كتبدل العين ، أما خلف العين كزوجني من زيد فزوجها من عمرو فيبطل جزما

( ثم ) إذا صح

( إن بان ) الموصوف في غير المعيب لما مر فيه مثل ما شرط أو

( خيرا مما شرط ) كإسلام وبكارة وحرية بدل أضدادها صح النكاح ، وحينئذ

[ ص: 317 ] ( فلا خيار ) لأنه مساو أو أكمل ، وفارق الخيار في مبيعة شرط كفرها فبانت مسلمة بأن الملحظ ثم القيمة وقد تزيد في الكافرة

( وإن بان دونه ) أي الشروط

( فلها الخيار ) للخلف ، فإن رضيت فلأوليائها الخيار إذا كان الخلف في النسب لفوات الكفاءة ، وقضية إطلاقه ثبوت الخيار لها في النسب مطلقا وهو ما رجحه السبكي .

وقال البلقيني : إن nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي رجحه في خلف شرط نسب الزوج ، ومثله شرط نسبها ، لكن الأظهر في الروضة كأصلها والشرح الصغير ، وقضية ما في الكبير وهو المعتمد أنه إن ساواها في نسبها أو زاد عليها لا خيار لها وإن كان دون المشروط ، وجرى عليه في الأنوار ، وجعل العفة كالنسب : أي والحرفة كذلك

( وكذا له ) الخيار

( في الأصح ) أي إذا لم يزد نسبها على نسبه ولم يساوه على الخلاف في جانبه للغرور فلكل منهما الفسخ فورا ، ولو بغير قاض كما قاله البغوي وإن بحث الرافعي أنه كعيب النكاح .

والثاني لا خيار له لتمكنه من الفسخ بالطلاق ، وقضية كلامه أنه لو كان الزوج في الأولى عبدا ، ثبوت الخيار له ، والذي صححه البغوي وجرى عليه ابن المقري وهو المعتمد عدمه لتكافئهما مع تمكنه من طلاقها وأنه لو كانت الزوجة في الثانية أمة ثبوت الخيار لها ، وهو ما جرى عليه ابن المقري أيضا ، وهو المعتمد للتغرير ولحق السيد وإن جرى في الأنوار على مقابله كنظيره فيما قبله .

وقال الزركشي : إنه المرجح ، وعلى الأول فالخيار لسيدها دونها ، بخلاف سائر العيوب لأنه يجبرها على نكاح عبد لا معيب .

( وَلَوْ ) nindex.php?page=treesubj&link=11316_11317 ( نَكَحَ وَشَرَطَ ) فِي الْعَقْدِ ( فِيهَا إسْلَامٌ ) أَوْ فِيهِ إذَا أَرَادَ تَزَوُّجَ كِتَابِيَّةٍ ( أَوْ فِي أَحَدِهِمَا نَسَبٌ أَوْ حُرِّيَّةٌ أَوْ غَيْرُهُمَا ) مِنْ الصِّفَاتِ الْكَامِلَةِ كَبَكَارَةٍ أَوْ النَّاقِصَةِ كَثُيُوبَةٍ أَوْ الَّتِي لَا وَلَا كَكَوْنِ أَحَدِهِمَا أَبْيَضَ مَثَلًا ( فَأَخْلَفَ ) الْمَشْرُوطَ  وَقَدْ أَذِنَ السَّيِّدُ فِيمَا إذَا بَانَ قِنًّا وَالزَّوْجَةُ حُرَّةٌ وَالزَّوْجُ تَحِلُّ لَهُ الْأَمَةُ إذَا بَانَتْ قِنَّةً وَالْكَافِرَةُ كِتَابِيَّةٌ يَحِلُّ نِكَاحُهَا

( فَالْأَظْهَرُ صِحَّةُ النِّكَاحِ ) لِأَنَّ الْخُلْفَ فِي الشَّرْطِ لَا يُوجِبُ فَسَادَ الْبَيْعِ مَعَ تَأْثِيرِهِ بِالشُّرُوطِ الْفَاسِدَةِ فَالنِّكَاحُ أَوْلَى .

وَالثَّانِي يَبْطُلُ لِأَنَّ النِّكَاحَ يَعْتَمِدُ الصِّفَاتِ فَتُبَدِّلُهَا كَتَبَدُّلِ الْعَيْنِ ، أَمَّا خُلْفُ الْعَيْنِ كَزَوِّجْنِي مِنْ زَيْدٍ فَزَوَّجَهَا مِنْ عَمْرٍو فَيَبْطُلُ جَزْمًا

( ثُمَّ ) إذَا صَحَّ

( إنْ بَانَ ) الْمَوْصُوفُ فِي غَيْرِ الْمَعِيبِ لِمَا مَرَّ فِيهِ مِثْلُ مَا شَرَطَ أَوْ

( خَيْرًا مِمَّا شَرَطَ ) كَإِسْلَامٍ وَبَكَارَةٍ وَحُرِّيَّةٍ بَدَلَ أَضْدَادِهَا صَحَّ النِّكَاحُ ، وَحِينَئِذٍ

[ ص: 317 ] ( فَلَا خِيَارَ ) لِأَنَّهُ مُسَاوٍ أَوْ أَكْمَلَ ، وَفَارَقَ الْخِيَارَ فِي مَبِيعَةٍ شُرِطَ كُفْرُهَا فَبَانَتْ مُسْلِمَةً بِأَنَّ الْمَلْحَظَ ثَمَّ الْقِيمَةُ وَقَدْ تَزِيدُ فِي الْكَافِرَةِ

( وَإِنْ بَانَ دُونَهُ ) أَيْ الشُّرُوطِ

( فَلَهَا الْخِيَارُ ) لِلْخُلْفِ ، فَإِنْ رَضِيَتْ فَلِأَوْلِيَائِهَا الْخِيَارُ إذَا كَانَ الْخُلْفُ فِي النَّسَبِ لِفَوَاتِ الْكَفَاءَةِ ، وَقَضِيَّةُ إطْلَاقِهِ ثُبُوتُ الْخِيَارِ لَهَا فِي النَّسَبِ مُطْلَقًا وَهُوَ مَا رَجَّحَهُ السُّبْكِيُّ .

وَقَالَ الْبُلْقِينِيُّ : إنَّ nindex.php?page=showalam&ids=13790الشَّافِعِيَّ رَجَّحَهُ فِي خُلْفِ شَرْطِ نَسَبِ الزَّوْجِ ، وَمِثْلُهُ شَرْطُ نَسَبِهَا ، لَكِنَّ الْأَظْهَرَ فِي الرَّوْضَةِ كَأَصْلِهَا وَالشَّرْحِ الصَّغِيرِ ، وَقَضِيَّةُ مَا فِي الْكَبِيرِ وَهُوَ الْمُعْتَمَدُ أَنَّهُ إنْ سَاوَاهَا فِي نَسَبِهَا أَوْ زَادَ عَلَيْهَا لَا خِيَارَ لَهَا وَإِنْ كَانَ دُونَ الْمَشْرُوطِ ، وَجَرَى عَلَيْهِ فِي الْأَنْوَارِ ، وَجَعَلَ الْعِفَّةَ كَالنَّسَبِ : أَيْ وَالْحِرْفَةُ كَذَلِكَ

( وَكَذَا لَهُ ) الْخِيَارُ

( فِي الْأَصَحِّ ) أَيْ إذَا لَمْ يَزِدْ نَسَبُهَا عَلَى نَسَبِهِ وَلَمْ يُسَاوِهِ عَلَى الْخِلَافِ فِي جَانِبِهِ لِلْغُرُورِ فَلِكُلٍّ مِنْهُمَا الْفَسْخُ فَوْرًا ، وَلَوْ بِغَيْرِ قَاضٍ كَمَا قَالَهُ الْبَغَوِيّ وَإِنْ بَحَثَ الرَّافِعِيُّ أَنَّهُ كَعَيْبِ النِّكَاحِ .

وَالثَّانِي لَا خِيَارَ لَهُ لِتَمَكُّنِهِ مِنْ الْفَسْخِ بِالطَّلَاقِ ، وَقَضِيَّةُ كَلَامِهِ أَنَّهُ لَوْ كَانَ الزَّوْجُ فِي الْأُولَى عَبْدًا ، ثُبُوتُ الْخِيَارِ لَهُ ، وَاَلَّذِي صَحَّحَهُ الْبَغَوِيّ وَجَرَى عَلَيْهِ ابْنُ الْمُقْرِي وَهُوَ الْمُعْتَمَدُ عَدَمُهُ لِتَكَافُئِهِمَا مَعَ تَمَكُّنِهِ مِنْ طَلَاقِهَا وَأَنَّهُ لَوْ كَانَتْ الزَّوْجَةُ فِي الثَّانِيَةِ أَمَةً ثُبُوتُ الْخِيَارِ لَهَا ، وَهُوَ مَا جَرَى عَلَيْهِ ابْنُ الْمُقْرِي أَيْضًا ، وَهُوَ الْمُعْتَمَدُ لِلتَّغْرِيرِ وَلِحَقِّ السَّيِّدِ وَإِنْ جَرَى فِي الْأَنْوَارِ عَلَى مُقَابِلِهِ كَنَظِيرِهِ فِيمَا قَبْلَهُ .

وَقَالَ الزَّرْكَشِيُّ : إنَّهُ الْمُرَجَّحُ ، وَعَلَى الْأَوَّلِ فَالْخِيَارُ لِسَيِّدِهَا دُونَهَا ، بِخِلَافِ سَائِرِ الْعُيُوبِ لِأَنَّهُ يُجْبِرُهَا عَلَى نِكَاحِ عَبْدٍ لَا مَعِيبَ .