قال ( ومن nindex.php?page=treesubj&link=4475_23726اشترى جارية إلا حملها  فالبيع فاسد ) والأصل أن ما لا يصح إفراده بالعقد لا يصح استثناؤه من العقد ، والحمل من هذا القبيل ، وهذا ; لأنه بمنزلة أطراف الحيوان لاتصاله به خلقة [ ص: 449 ] وبيع الأصل يتناولهما فالاستثناء يكون على خلاف الموجب فلا يصح فيصير شرطا فاسدا ، والبيع يبطل به والكتابة والإجارة والرهن بمنزلة البيع ; لأنها تبطل الشروط الفاسدة ، غير أن المفسد في الكتابة ما يتمكن في صلب العقد منها ، والهبة والصدقة والنكاح والخلع والصلح عن دم العمد لا تبطل باستثناء الحمل ، بل يبطل الاستثناء ; لأن هذه العقود لا تبطل الشروط الفاسدة ، وكذا الوصية لا تبطل به ، لكن يصح الاستثناء [ ص: 450 ] حتى يكون الحمل ميراثا والجارية وصية ; لأن الوصية أخت الميراث والميراث يجري فيما في البطن ، بخلاف ما إذا استثنى خدمتها ; لأن الميراث لا يجري فيها .

قَالَ ( وَمَنْ nindex.php?page=treesubj&link=4475_23726اشْتَرَى جَارِيَةً إلَّا حَمْلَهَا  فَالْبَيْعُ فَاسِدٌ ) وَالْأَصْلُ أَنَّ مَا لَا يَصِحُّ إفْرَادُهُ بِالْعَقْدِ لَا يَصِحُّ اسْتِثْنَاؤُهُ مِنْ الْعَقْدِ ، وَالْحَمْلُ مِنْ هَذَا الْقَبِيلِ ، وَهَذَا ; لِأَنَّهُ بِمَنْزِلَةِ أَطْرَافِ الْحَيَوَانِ لِاتِّصَالِهِ بِهِ خِلْقَةً [ ص: 449 ] وَبَيْعُ الْأَصْلِ يَتَنَاوَلُهُمَا فَالِاسْتِثْنَاءُ يَكُونُ عَلَى خِلَافِ الْمُوجِبِ فَلَا يَصِحُّ فَيَصِيرُ شَرْطًا فَاسِدًا ، وَالْبَيْعُ يَبْطُلُ بِهِ وَالْكِتَابَةُ وَالْإِجَارَةُ وَالرَّهْنُ بِمَنْزِلَةِ الْبَيْعِ ; لِأَنَّهَا تُبْطِلُ الشُّرُوطَ الْفَاسِدَةَ ، غَيْرَ أَنَّ الْمُفْسِدَ فِي الْكِتَابَةِ مَا يَتَمَكَّنُ فِي صُلْبِ الْعَقْدِ مِنْهَا ، وَالْهِبَةُ وَالصَّدَقَةُ وَالنِّكَاحُ وَالْخُلْعُ وَالصُّلْحُ عَنْ دَمِ الْعَمْدِ لَا تَبْطُلُ بِاسْتِثْنَاءِ الْحَمْلِ ، بَلْ يَبْطُلُ الِاسْتِثْنَاءُ ; لِأَنَّ هَذِهِ الْعُقُودَ لَا تُبْطِلُ الشُّرُوطَ الْفَاسِدَةَ ، وَكَذَا الْوَصِيَّةُ لَا تَبْطُلُ بِهِ ، لَكِنْ يَصِحُّ الِاسْتِثْنَاءُ [ ص: 450 ] حَتَّى يَكُونَ الْحَمْلُ مِيرَاثًا وَالْجَارِيَةُ وَصِيَّةً ; لِأَنَّ الْوَصِيَّةَ أُخْتُ الْمِيرَاثِ وَالْمِيرَاثَ يَجْرِي فِيمَا فِي الْبَطْنِ ، بِخِلَافِ مَا إذَا اسْتَثْنَى خِدْمَتَهَا ; لِأَنَّ الْمِيرَاثَ لَا يَجْرِي فِيهَا .